Yapı alacaklısı ipoteği hakkı, Türk Medeni Kanunu 893. Maddesinde düzenlenen ve yapının üretim sürecine malzeme ve/veya emeğiyle katılan yüklenicinin emeğini korumak üzere kanun tarafından yükleniciye tanınan bir haktır.
Şöyle ki işbu hak ile yüklenici çalışmayı kabul ettiği andan itibaren alacağın çekişmeli olmaması kaydıyla ipotek hakkını tapu kütüğüne şerh verilmesini talep edebilir.
Sözleşmesel bir dayanağı olmayan yapı alacaklısı ipoteği hakkı aynı zamanda önceden feragat edilebilir bir hak da değildir.
Yapı alacaklısı ipoteği hakkı, konusu itibariyle büyük meblağlı riskler taşıyan inşaat sözleşmelerinde esasen zayıf tarafta olan yükleniciye bir miktar garanti sağlamakta, böylece inşaat işlerinin daha güvenli dolayısıyla da daha yoğun bir şekilde icra edilebilmesine katkı sağlamaktadır.
IV İPOTEK TANIMI VE TÜRLERİ
Taşınmaz rehni olarak da adlandırılan ipotek hakkı bir sınırlı ayni hak olup bir alacağı güvence altına alır ve alacak ödenmediği takdirde ipotek hakkı sahibine, ipotek konusu taşınmazı sattırmak suretiyle alacağını temin imkanı sağlar.
İpotek hakkı ayni bir hak olup herkese karşı öne sürülebilir.
Feri nitelikte bir hak olduğundan varlığı halen mevcut ya da ilerde doğması beklenen bir alacağa bağlıdır. Aynı şekilde alacağın sona ermesi de ipoteğin kendiliğinden sona ermesine sebep olur[1].
İpotek hakkı, doktrinde genel olarak güvence miktarının belirleniş şekline göre anapara ipoteği ve üst sınır ipoteği olarak ya da kaynağına göre ise iradi ve kanuni ipotek olarak türlere ayrılmaktadır.
İradi ipotek, ipotek sözleşmesi ya da ölüme bağlı tasarruf gibi bir ilişki neticesinde kurulmaktadır. Kanuni ipotek ise kaynağını bir kanun maddesinden alan ipotek çeşididir[2].
İradi ipotek tapu kütüğüne tescil edilmesi ile kurulmakta olup kanuni ipotekte ise kuruluşu tescile bağlı olan ve tescile bağlı olmayan ipotekler olarak iki ayrım bulunmaktadır.
Kanuni ipotekler ise Medeni Kanun madde 892 ve 893’deki ayrım gözetilerek tescile bağlı ve tescile bağlı olmayan ipotekler olarak ikiye ayrılmakta olup tescile bağlı olan kanuni ipotekler TMK 893’te sınırlı olarak sayılmıştır [3].
İşbu hüküm doğrultusunda;
1.Satıştan doğan alacağı için satılan taşınmaz üzerinde satıcı,
2. Elbirliği ortaklığına giren taşınmazlarda paylaşmadan doğan alacakları için birlikte mirasçı
olanlar veya diğer elbirliği ortakları,
3. Bir taşınmaz üzerinde yapılan yapı veya diğer işlerde malzeme vererek veya vermeden emek sarf ettikleri için malzeme ve emek karşılığı olarak malik veya yükleniciden alacaklı olan alt yüklenici veya zanaatkârlar.
Kanuni ipotek hakkının tescilini isteyebilirler.
Yukarıda sayılan durumlarda ipotek tescile bağlı olup kanunda sayılı hallerin gerçekleşmesi kişiye sadece ipotek tesisini talep hakkı verir.
Yine aynı sebeple yukarıda sayılan ipotekler ancak tapu siciline kaydedilebilir taşınmazlar yönünden söz konusu olacaktır[4]. İdare ile yapılan eser sözleşmelerinde yapı alacaklısı ipoteği tesis edilip edilemeyeceği sorunsalında TMK 893’te bu yönde bir ayrım yapılmamış olsa da kamuya ait taşınmazlar tapu kütüğüne tescil edilmediklerinden yapı alacaklısı ipoteğine konu olamamaktadırlar[5].
V YAPI ALACAKLISI İPOTEĞİNİN KOŞULLARI
Yapı alacağı taşınmazın üstünde ya da altında kalıcı olarak yapılan inşai faaliyetlere binaen talep edilebilir. Bunlar bina, kaldırım, köprü, dam, garaj olabileceği gibi tadilat işlemleri de olabilecektir. Taşınır yapılar için ise ipotek tesisi istenemeyecektir[6].
İnşaat alacağının, yukarıda sayılan faaliyetler kapsamında verilen emekten kaynaklanıyor olması. Salt olarak inşaata malzeme temin edilmesi inşaat ipoteği hakkı vermemektedir.
İnşaata özgü olmak kaydıyla bir mal üretip satan kişinin de yapı alacaklısı ipoteği hakkından faydalanabilmesi gerekir[7].
Yapı alacaklısı ipoteğinden faydalanabilmesi için, inşaata verilen emeğin bir değer artışına sebebiyet vermesi gerekmektedir. Bu kapsamda inşaat için proje çizen mimarın faaliyeti her ne kadar inşaat projesine yönelik emek içeren bir faaliyet olsa da taşınmaz üzerinde değer artışı yaratmadığından yapı alacaklısı ipoteğine konu olamayacaktır[8].
Taşınmaz üzerinde var olan eski yapının yıkılmasından kaynaklı alacaklılar da yine yapı alacaklısı ipoteği tesisini talep edebilirler[9].
Alacak miktarının belli olması gerekmektedir. Yapı alacaklıları malzeme vererek ya da vermeden kazanılan bütün alacak hakkı için ipotek tesisini talep edebilir. Bu çalışma karşılığı taraflar arasında götürü bir bedel belirlendiyse ipotek miktarı bu bedel olacaktır.
Belirlenmediyse TBK 481. Uyarınca bedel belirlenecektir. Burada belirlenecek bedel inşaatın bedeli ile sınırlı değildir[10].
Kural olarak yapı alacağı ipoteği eser sözleşmesi kapsamında oluşturulan yapılar için geçerlidir. Ancak vekaletsiz iş görme kapsamında malik olmayan tarafından yaptırılan inşaatlarda yapı alacağının teminat altına alınabilmesi malikin inşaatın yapılmasına rıza göstermesi ya da kendi davranışıyla inşaat yapılmasına sebebiyet vermiş olması gerekir.[11]
Bu doğrultuda Yargıtay’ın aksi yöndeki “Dava kanuni ipotek tescili istemi ile açılmış, mahkemece de kısmen kabulüne karar verilmiş ise de alacağın kabulüne ilişkin malik beyanı olmadığı gibi mahkemece de karara bağlanmadığından istemin kabulü mümkün değildir. Türk Medeni Kanunu 893. maddesi uyarınca ise sadece malik veya yükleniciden alacaklı olan alt yüklenicilerin ipotek tescil hakları bulunduğundan davacı; alt yüklenici olmayıp iş sahibi kiracıdan alacaklı yüklenici durumunda olmakla malike karşı kanuni ipotek alacaklısı sıfatı bulunmadığından davanın bu nedenle reddine karar verilmesi gerektiği halde yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığından kararın temyiz eden davalılar yararına bozulması gerekmiştir.” Şeklindeki kararının yerinde olmadığı kanaatindeyiz[12].
İnşaat bizzat malik tarafından yaptırılıyorsa yüklenici tüm alacağı için ipotek tesisi talep edebilir. Ancak yükleniciden iş alan alt yüklenicinin yapı alacaklısı ipoteği tesisi taleplerinde alt yüklenici esas yükleniciden olan alacağı için ipotek tesisi talep edebilecektir ancak ipotek miktarı malik ile yüklenici arasındaki ana sözleşme bedelini geçip geçemeyeceği noktasında görüş ayrılıkları bulunmaktadır[13].
Tarafımızca da alt yüklenici alacağının asıl sözleşme miktarını geçmesi hayatın olağan akışına aykırı olup aksi görüşün kabulü uygulamada suiistimale sebebiyet verecektir.
Taşınmaz maliki inşaat dolayısıyla ana yükleniciye olan borcunu ödemiş ise bu durumda yükleniciden alacağını alamayan alt yüklenicinin ipotek tesisi talep edip edemeyeceği konusunda da yine görüş ayrılığı bulunmakta olup bir görüş bu durumda alt yüklenicinin ipotek tesis edemeyeceğini savunurken[14] diğer bir görüş ise alt yüklenicilerin alacağının esas yüklenicinin alacağı ile sınırlandırılmayacağı bu sebeple de esas yüklenici alacağını tahsil etmiş olsa bile ipotek tesisinin mümkün olacağı yönündedir.[15]
Tarafımızca, kanun maddesinde alt yüklenicinin malikten veya yükleniciden alacakları denilerek esasen ayrı ayrı sebeplerle ipotek tesis hakkı tanınmış olup kanunun emek veren işçinin haklarını koruma amacı da göz önüne alınarak alt yüklenicinin ipotek tesis hakkının mevcut olacağı ancak bu ipotek miktarının yüklenici ile yapılan esas sözleşme miktarını geçemeyeceği kabul edilmelidir.
Yargıtay içtihatlarında ise alt yüklenicinin inşaatçı ipoteği hakkı tanınsa da bu haktan faydalanabilmesi için yükleniciden olan alacağını mahkeme kararına bağlaması ya da arsa sahibinin alacağı kabul etmesini aramaktadır.[16] Tarafımızca alt yüklenicinin taşınmaz sahibi ile arasında bir akdi ilişki olmadığı halde alt yüklenicinin esas yükleniciden olan alacağında işbu alacakla ilgisi ya da bilgisi bulunmayan taşınmaz sahibinin kabulünü aramak isabetli olmamıştır.
TMK 893 maddesi uyarınca yapı alacaklıları eserin yapımında emek vermiş olan yüklenici, alt yüklenici ve zanaatkarlardır.
Eser sözleşmesi kapsamında yapının inşası işini üstlenen kişidir. Gerçek kişi ya da tüzel kişi olabilir. Kanun maddesinde yapı alacaklısı ipoteğinden faydalanabilecekler arasında yüklenicinin ismi sayılmamış olsa da doktrindeki baskın görüş yüklenicinin de bu haktan yararlanabileceği yönündedir[17].
Buna karşılık Yargıtay’ın yüklenicinin yapı ipoteği hakkı bulunmadığı yönünde[18] bir kararı bulunsa da güncel içtihatlarındaki açıklamalar doğrultusunda yüklenicinin yapı ipoteği hakkının Yargıtay tarafından da tanınacağı kanaatindeyiz.
Yüklenicinin üstlendiği inşaat işinin tamamını ya da bir kısmını gerçekleştiren kişidir. Alt yüklenicinin inşaatçı ipoteği hakkı bulunduğu noktasında tartışma bulunmamaktadır. Taşeron olarak da isimlendirilen bu kişilerin ilişkilerinin temelinde yine eser sözleşmesi bulunmaktadır[19].
Zanaatkarlar da esasen alt yüklenici olarak iş gören kişiler olup emeği ve malzemesi ile eser üreten küçük sanat sahibidir. Genellikle elektrik tesisatı, su tesisatı, boya işleri gibi yapının küçük bir bölümünün yapımında çalışırlar[20].
İnşaat kapsamında hizmet sözleşmesine bağlı olarak çalışan talimat doğrultusunda çalışan işçiler yapı alacaklısı sayılmamaktadır. İşçilerin alacakları kısa sürede muaccel olup inşaatın bitmesini beklemeleri gerekmemektedir. Ayrıca işçilik alacakları imtiyazlı alacaklar olup bu yönüyle de koruma altındadır.
Yine yukarıda da açıklandığı üzere salt olarak inşaata malzeme tayin edenler inşaatçı ipoteği hakkından faydalanamazlar.
Mimar ve mühendisler de yukarıda açıklandığı üzere faaliyetleri ile inşaata emek verse de direkt bir değer artışı sağlamadıklarından yapı alacaklısı ipoteği hakkına haiz sayılmamaktadırlar[21].
Özellikle günümüzde büyük projelere değer katan önemli unsurlardan biri de mimari özellikleri olup kanunun lafzından da emeğin sadece fiziki emek ile sınırlandırıldığına dair bir hüküm bulunmadığı gözetilerek mimar ve mühendislerin bir projeye özgülenmiş olmak şartıyla verdikleri emeklerinin de inşaatçı ipoteğinden yararlanması gerektiği kanaatindeyiz.
Yukarıda incelendiği üzere inşaatçı ipoteği sebebini kanundan almakta olup kuruluşu tescil ile mümkündür. Tescil için alacağa dair yukarıda açıklanan koşulların yanı sıra TMK 895’te sayılan diğer koşulların da gerçekleşmesi gerekmektedir. Bunlar tescilin süresine ve alacağın çekişmeli olmamasına ilişkin olarak gruplandırılabilir.
İpoteğin tescil hakkının hukuki niteliğine göre öğretide görüş farklılıkları bulunmaktadır. Bir görüşe göre bu hak şahsi bir hak olup inşaata başlandığı anda yapının maliki kim ise sadece ona karşı sürülebilir[22].
Bir diğer görüşe göre ise ayni nitelikte bir talep hakkı olup talep esnasında taşınmaz maliki kim ise ona karşı öne sürülebilir[23].
Üçüncü görüş ise ipotek tesisini talep hakkının kanundan doğan yenilik doğuran bir hak olduğu yönündedir. Ancak bu görüş hakkın kullanılması için taşınmaz malikinin rızası ya da mahkeme kararı gerekmesi sebebiyle tek taraflı beyanla kurulamadığından eleştirilmektedir[24].
Konuya ilişkin Yargıtay uygulaması ise eşyaya bağlı borç niteliğini kabul ederek taşınmaz devredilmiş olsa dahi inşaatçı ipoteği tesisinin mümkün olduğu yönündedir.
“…”Mahkemece temyize konu son karar ile davanın davalı … yönünden kabulüne karar verilerek … ili … İlçesi, … köyü … Ada … parsel ( eski … parsel) üzerine 650.496,00 TL bedelli kanuni ipotek konulmasına karar verilmiştir. Dava konusu taşınmaz dava açıldığı sırada … parsel sayılı taşınmaz iken yapılan toplulaştırma ile taşınmazı … ada … parsel olmuş ve bu parsel sonradan yapılan ifraz ile … Ada … ve … parsellere ifrazen tescil edilmiştir. İfraz ve tescilden sonra … nolu parsel davalı … tarafından dava dışı …’ye satılarak bu 3. kişi adına tescil edilmiştir. Mahkemece bu 3. kişi adına kayıtlı taşınmaz maliki aleyhine usulüne uygun bir dava açılmadan ve usulü işlemler yerine getirilmeden dava dışı 3. kişi adına kayıtlı bulunan taşınmazın tesciline karar verilmesi mümkün değildir. Dava dışı 3. kişi adına kayıtlı olan bir taşınmazla ilgili verilen kararın icra ve infaz kabiliyeti olamaz. İnfaz kabiliyeti olmayan bir karar verilmesi usul ve yasaya uygun bulunmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.
O halde mahkemece yapılacak iş; üzerine kanuni ipotek tesis edilen … Ada … parsel sayılı taşınmazın son tapu kaydının celp edilerek bu taşınmaza malik olan davanın tarafları dışında maliklerin usulüne uygun şekilde dava açılmasından sonra bu dosya ile birleştirilmesi sağlanarak sonucuna göre karar vermekten ibaret olmalıdır….”[25] .
Yapı alacaklısı ipoteği TMK 893 maddesinde Bir taşınmaz üzerinde yapılan yapı veya diğer işlerde malzeme vererek veya vermeden emek sarf ettikleri için malzeme ve emek karşılığı olarak malik veya yükleniciden alacaklı olan alt yüklenici veya zanaatkârlar için kanuni bir ipotek hakkı tanınmıştır.
Kanun koyucu inşaat işinde çalışanların yarattığı değer artışına karşılık alacaklarını alamama ihtimali ile karşılaşacaklarını öngörmüştür. Bunun sebebi yapı alacaklarının uygulamada çoğu zaman önce ifa ile yükümlü olmaları, yapıların taşınmaz mülkiyetine dahil olması ve verilen emeğin geri alınmasının mümkün olmamasıdır[26].
TMK 895 “Zanaatkârların ve yüklenicilerin kanunî ipotek hakları, çalışmayı veya malzeme vermeyi yüklendikleri andan başlayarak tapu kütüğüne tescil olunabilir. Tescilin yüklenilen işin tamamlanmasından başlayarak üç ay içinde yapılmış olması gerekir.” Hükmüne yer verilmiştir.
İpotek tescil talebi hakkı yüklenici ve zanaatkarlar tarafından işi yapmayı veya malzemeyi vermeyi yüklendikleri andan itibaren kullanılabilir. İfaya başlanmış olması şart değildir.
Tescil talebinin öne sürülmesi için tek başına sözleşmenin imza edilmiş olması yeterli değildir. Sözleşme kapsamı bir alacak hakkının da doğmuş olması gerekir. Mahkeme tarafından karara bağlanan ya da kabul edilen bir alacak olmaksızın tescil mümkün olmayacaktır. Arsa sahibinin yapı alacağını kabul etmediği durumlarda alacağa hak kazanılıp kazanılmadığını mahkeme takdir edeceğinden işe başlanmış olması gerekecektir[27].
Tescilin yüklenilen işin tamamlanmasından itibaren 3 ay içinde yapılmış olması gerekmektedir. Bu süre hak düşürücü süre olup durması ya da kesilmesi mümkün değildir. Alt yükleniciler açısından süre tüm inşaatın bitiminden değil kendi üstlendikleri işin sonlanmasından başlar[28].
Burada işin tamamlanması teriminden fiili sona erme anlaşılmakta olup sözleşmede daha erken bir tarih belirlenmiş olsa dahi bu tarih değil işin fiili sona erme tarihi dikkate alınacaktır.
Alt yüklenicilerin inşaat sona ermeden işi bırakması halinde ise işi terk etme tarihinde sözleşme fiili olarak feshedilmiş sayılıp 3 aylık süre bu tarihten başlamalıdır[29].
Tescil süresi sona erdikten sonra malik tescile rıza gösterse dahi tescil mümkün değildir. Zira burada taşınmaz üzerine rehin hakkı tesis ettirecek üçüncü kişilerin korunması söz konusudur.
Bu durum sadece arsa sahibinin alacağı tanıdığı durumlarda söz konusu olup alacağın ispatı için dava açılması gereken hallerde üç ay içinde dava açılmış olması yeterlidir. Tescil işleminin bitirilmesi şart değildir[30].
3 Alacağın Çekişmeli Olmaması
a. İnşaat Alacağının Malik Tarafından Tanınmış Olması
Burada malik tarafından alacağın tanınması malikin inşaat alacaklısına karşı tam ve hakiki borcunu kesin olarak tanımasından ziyade ipotek miktarını bilerek buna rıza göstermesi aranmaktadır.[31]
Bu beyan direkt olarak yapı alacaklısı tarafından tapu memuruna yapılabilir. Ancak sadece eser sözleşmesinin sunulması yeterli değildir. Malik tarafından bedel ve iş de belirtilerek açıkça ipoteğe onay verildiğini gösteren yazılı bir belge sunulması gerekmektedir[32].
Bu kapsamda alacak açısından ipotek bedeli için kabul ettiği miktar ile bağlı değildir. Buradaki ipotek feri bir hak olup alacak bedeline bağlıdır. Yapı alacaklısı görevini gereği gibi yerine getirmezse malik ipoteğin terkinini ya da teminat bedelinin azaltılmasını isteyebilir[33].
b. İnşaat Alacağının Mahkeme Kararına Bağlanmış Olması
Malikin alacağı kabul etmediği durumlarda inşaat alacaklıları, alacaklarını mahkeme tarafından tespitini istemeleri gerekmektedir.
Bu durumda inşaat bitmediği hallerde mahkemece verilecek azami bedel belirlenecek iken inşaatın bittiği halde kesin bedel belirlenir.
Mahkemece verilen karar ile rehin hakkı doğar. Bu durumda tescil bildirici olur. İpotek talebinin tarafı malik olmakla birlikte Yargıtay, alt yüklenicinin ücretin belirlenmesi ile birlikte ipotek tesisi için yönelttiği taleplerde esas yüklenicinin de ücretin belirlenmesi açısından taraf olarak davada bulunmasını aramaktadır.[34]
3. Malikin Yeterli Güvence Göstermemesi
Malik inşaat alacaklarını karşılar yeterli bir teminat göstererek ipotek terkinini durdurabilir. Teminatın nevi ile ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle teminat kıymetli evrak ya da şahsi kefalet de olabilecektir. Teminatın yeterliliği konusunda husumet çıkası halinde meselenin halli görevli mahkemenin sorumluluğundadır.
İpotek tescilinden sonra malik teminat göstererek ipoteğin terkinini de talep edebilecektir[35].
4. Tescilin Gerçekleşmesi Ve Geçici Tescil
Tescil tapu memuruna yapılan bir beyanla gerçekleşir. Ancak malikin ipoteği kabul ettiği durumlarda inşaat alacaklısının (yüklenici, alt yüklenici, zanaatkar) beyanının yanı sıra malikin yazılı beyanının da tapuya sunulması gerekmektedir.
Yazılı beyan noter huzurunda onaylanmış ise tapuca başkaca bir araştırma yapılmaksızın tescil işlemi gerçekleştirilir ancak adi yazılı belge ise tapu memuru imza sahibinin gelmesini ister, kimlik tespiti ve imza doğrulaması yapılır.[36]
Tescil ister malikin kabulü ister mahkeme kararı ile kurulsun inşaatçı ipoteğine konu eser sözleşmesi de eser sözleşmesinin de bir örneği eklenmelidir.
Tapu memuru ipotek tescil talebini ya kabul eder ya da reddeder. Tapu memuru talebin 3 ay içinde yapılıp yapılmadığı ve alacak tanıma belgesi olup olmadığını denetler. Tapu memurunun talebi reddetmesi halinde yapı alacaklısının mahkemeye başvurması gerekmektedir.
Tapu memurunun talebi kabul etmesi halinde ya direk kesin tescili gerçekleştirir ya da eksik evrak var ise geçici tescil şerhi vererek evrakın tamamlanmasını ister.
TMK m. 1011 “Aşağıdaki hâllerde geçici tescil şerhi verilebilir: 1. İddia edilen bir aynî hakkın güvence altına alınması gerekiyorsa, 2. Tasarruf yetkisini belirleyen belgelerdeki noksanlıkların sonradan tamamlanmasına kanun olanak tanıyorsa….” Denilerek inşaatçı ipoteğinin de geçici tescile konu olabileceğini ifade etmiştir.
İpoteğe ilişkin haklar tescil tarihinden itibaren sıraya gireceğinden ve hüküm doğuracağından işbu hükümle tescilde geç kalınmasının yaratacağı zorluklar göz önüne alınmıştır.
Öyle ki inşaat alacaklısı 3 aylık sürede kesin tescil için davasını açmış olsa bile ipotek tescil tarihinden itibaren hüküm ifade edeceğinden dava süresinde taşınmaz üzerinde başkaca rehinler tesis edilmesi hatta taşınmazın satılması dahi mümkün olacak, böyle bir durumda inşaat alacaklısının teminata dair haklarının zayi olması söz konusu olacaktır[37].
Geçici tescil, kesin tescil için açılan davada talep edilemez. Zira uyuşmazlığın esasını çözümler nitelikte ihtiyati tedbir kararı verilemez[38]. Hakim tarafları dinleyerek ya da dosya üzerinden karar verebilir.
Geçici tescilden sonra kesin tescil dava açılması gerekmekte olup bu davanın kabulü halinde ipotek geçici tescil tarihinden itibaren hüküm doğurur.
VI TESCİLİN SONUÇLARI
A. SIRA
TMK, yapı alacaklısına sıra bakımından ayrıcalıklı bir hak tanımamaktadır.
İnşaatçı ipoteğinin taşınmaz üzerinde kurulmuş bulunan diğer ayni haklara göre sırası ipoteğin kurulduğu tarihe göre belirlenir.
Yukarıda da açıklandığı üzere inşaatçı ipoteği tescile bağlı bir kanuni ipotek olup tescil tarihinden itibaren hüküm ifade edecektir.
TMK m. 896 uyarınca taşınmaz üzerinden birden fazla inşaatçı ipoteği varsa bunların tescil tarihleri farklı da olsa aralarında sıra yapılmaz, hepsi aynı sırada kabul edilir ve ipoteğin paraya çevrilmesi halinde alacakları ile orantılı olarak karşılanır.[39]
Kural olarak gayrimenkul üzerinde birinci sırada bir ipotek bulunmasa dahi ikinci dereceden ipotek kurulabilir. Ancak kanuni ipoteklerde bu durum söz konusu olamaz. Alacaklı birinci derecenin boş bırakılarak yapı alacaklısı ipoteğinin ikinci dereceye işlenmesini talep edemez [40].
Yapı alacaklılarından birinin alacağını yapı ipoteğinin yanı sıra akdi ipotek ile de teminat alması durumunda ise AKIN, öğretide görüş farklıları bulunduğunu aktarmakla birlikte kişinin hem akdi ipotekten hem de inşaatçı ipoteğinin ayrıcalıklarından yararlanacağını ifade etmiştir[41].
B. ÖNCELİK HAKKI
TMK m. 897’de, Satış bedeli zanaatkârlar ve yüklenicilerin alacaklarının tamamını karşılamadığı takdirde kalan kısım, ipotek hakkı elde eden önceki sıradaki alacaklıların payına düşen satış bedelinden arsa değeri çıkarıldıktan sonra artan para ile karşılanır. Ancak bu, taşınmaz üzerindeki yüklerin zanaatkârlar ve yüklenicilerin zararına olacağının alacaklılar tarafından bilinebilir olmasına bağlıdır. Önceki sırada bulunan alacaklılar, rehin senetlerini devrederlerse, bu devir yüzünden zanaatkârlar ve yüklenicilerin elde edemedikleri alacak miktarını tazmin etmekle yükümlü olurlar. İşe başlandığı, hak sahibi, zanaatkârlar veya yüklenicilerden birinin bildirimi üzerine tapu kütüğünün beyanlar sütununa yazıldıktan sonra, tescilin yapılabileceği sürenin sonuna kadar taşınmaz üzerinde ipotekten başka türde rehin tescil edilemez. Hükmüne yer verilmiştir.
Yapı alacaklısı ipoteğinde her ne kadar sıra yönünden bir öncelik tanınmamışsa da yapı alacaklısının haklarını kötü niyetli arsa sahiplerine karşı koruma amaçlı olarak ipoteğin paraya çevrilmesi halinde sınırlı bir öncelik hakkı tanınmıştır.
Söz konusu öncelik hakkı belli koşulların varlığı halinde kullanabilecektir.
1. Öncelik Hakkının Koşulları
a. Taşınmazın Değerinin Üstünde Rehnedilmiş Olması
Kanun metninde açıkça yazılmamış olsa da öğretide kabul edildiği üzere öncelik hakkının kullanılabilmesi için inşaatçı ipoteğinden sıra olarak öncede bulunan ipoteklerin taşınmazın inşaattan önceki değerinden yüksek bir rehin bulunması gerekmektedir.
Bu ilke TMK 897 maddesi hükmünün lafzi yorumundan çıkarılmakta olup madde hükmünden önceki alacaklıların ipotek bedellerinin taşınmazın inşaat öncesi halinden fazla olması halinden uygulama imkanı bulabileceği anlaşılmaktadır.
Burada dikkate alınacak değer taşınmazın yalın değeri değil, inşaatçı ipoteğine konu inşaattan önceki halidir. Örneğin taşınmaz üzerinden bir bina mevcut ve bu bunaya bir ek yapılıyorsa artık taşınmazın binasız bedeli değil ek bina yapılmadan önceki hali dikkate alınacaktır[42].
Taşınmazın üzerinde yapı bulunmayan değerinin hesaplanırken taşınmazın paraya çevrildiği andaki değeri dikkate alınır[43].
Taşınmazın imar planı değişikliği, kentsel dönüşüm gibi dışsal sebeplerle değerinin artması halinde inşaat alacaklısı bu değer artışından faydalanamaz. Yine aynı şekilde taşınmazın değerinin artmasında inşaatın yanı sıra inşaatta bulunan makinelerin de etkisi varsa inşaatçı ipoteği sahibi sadece yapının sağladığı artış için öncelik hakkını kullanabilir[44].
b. Taşınmazın Satışından Elde Edilen Bedelin Yapı Alacaklılarının Alacağını Kısmen Yada Tamamen Karşılamaması
Öncelik hakkının kullanılabilmesi için yapı alacaklısı ipoteği sahiplerinin alacaklarının kısmen ya da hiç karşılanmamış olması gerekmektedir.
Buradaki karşılık bulamama hali yalnızca ipoteğin paraya çevrilmesi kapsamında olup borçlunun diğer malvarlığı yönünden haciz yapılması ve ödemeden aciz belgesi alınması şartı yoktur[45].
c. Diğer Alacaklıların, Taşınmaz Üzerindeki Yüklerin Yapı Alacaklılarının Zararına Olacağını Bilmesi
Sübjektif koşul olarak da adlandırılan bu koşul, önceki derecede bulunan ipotek sahibinin ipotek tesisi anında inşaat alacaklılarının inşaat alacağı haklarının zarar göreceğini bilebilmesi gerekliliğini ifade eder.
Burada ispat yükü inşaat alacaklısı üzerinde olsa da ispatlanması gereken husus kasıt hali değildir. Önceki ipotekçinin inşaat alacaklılarına zarar verebileceğini anlayabilecek olması yeterlidir.
Taşınmaz üzerinde inşaat devam ederken ancak yapı alacaklısı ipoteği tescil edilmeden önceki dönemde kurulan ipotekler yönünden bu koşulun sağlandığı yüksek ölçüde kabul edilir[46].
Gayrimenkul sahipleri inşaat yapımından önce finansmana ihtiyaç duymakta olup inşaata girişilmeden önce inşaatı finanse etmek amacıyla verilen borcu temin amacıyla rehinler kurulmaktadır. Uygulamada inşaatçı ipoteğinden önce kurulan rehinler sıklıkla bu şekildedir.
Bu durumda inşaat amacıyla borç veren kişi taşınmazın inşaat önceki değerinden de yüksek bir teminat alıyor ise bu durumda kural olarak yapı alacaklılarına zarar verebileceğini bildiği kabul edilir.
Söz konusu kredi, inşaat alacaklılarına tesis edilmiş olursa bu durumda zarar verme koşulu gerçekleşmediğinden öncelik hakkı kullanılamayacaktır. Yine inşaata malzeme alınması için kredi tayininde de dava hakkı doğmayacaktır[47].
- Taşınmazda Oluşan Kıymet Fazlasının Ön Sıradaki Rehinli Alacaklıya Tesis Edilmesi
Taşınmazda inşaat alacaklısının emeği ile gerçekleşen değer artışının ön sıradaki rehinli alacaklıya tahsis edilmiş olması öncelik hakkının kullanımı için gerekli şartlardan biridir.
Öğretide bir görüş, rehinli önceki alacaklıya kıymet artış bedelinin “ödenmiş” olmasını aramakta olup bu görüşe göre öncelik hakkı rehinli önceki alacaklıya karşı bir alacak davası olarak kullanılabileceği yönündedir[48].
Bir diğer görüş yapı artış bedelinin önceki rehinli alacaklıya tahsis edilmiş olmasını yeterli görmekte ve bu yorumla İcra İflas Kanunu 151 ve 142’ye göre sıra cetveline itiraz ve şikayet yollarını kullanılabileceği yönündedir[49].
2. Öncelik Hakkının Tarafları
Öncelik hakkı sahibi, tescil edilmiş olması kaydıyla inşaatçı ipoteği hakkı sahibidir.
Öncelik hakkı için açılacak davalarda davacı ise taşınmazda oluşan değer artış payından hakkını tahsil edememiş olan tescil edilmiş inşaatçı ipoteği hakkı sahibidir.
Tescilin geçici ya da kesin olması önem arz etmez.
Davalı ise yukarıdaki koşulları sağlayan ön sırada bulunan rehinli alacaklıdır. Ön sırada birden fazla alacaklı bulunması halinde öncelik hakkının hepsine aynı anda alacaklarıyla orantılı olarak dava açılarak öne sürülmelidir. [50]
3. Öncelik Hakkı İçin Açılacak Davaların Hukuki Niteliği
Öncelik hakkının düzenlendiği TMK 897’de hakkın nasıl kullanılacağı ile ilgili açık düzenleme bulunmamaktadır.
İİK’da da ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takipte taşınmazın satışından gelen değerin dağıtımı için TMK’ya atıf yapılmakta, TMK’da ise bedelin alacaklıların sırasına göre dağıtılacağı ifade edilmektedir.
TMK 897 maddesinin sırada bir değişiklik yaratıp yaratmayacağı, alacağa bir imtiyaz tanıyıp tanımadığı hususunda açık bir hüküm bulunmamaktadır.
Bu sebeple açılacak davaların hukuki niteliği bakımından öğretide farklı görüşleri oluşmuştur.
a. Haksız Fiilden Kaynaklı Tazminat Davası Görüşü
Bir görüş öncelik hakkı için açılacak davanın haksız fiilden kaynaklı tazminat davası olduğu görüşündedir [51].
Kanunun yapı alacaklılarına taşınmaz üzerinde oluşan değer artışından pay alma hakkı tanıdığı, önceki sıradaki rehinli alacaklıların ise bu hakkı ihlal etmemekle yükümlü kılındıkları, buna rağmen hukuka aykırı bir fiille yapı alacaklısına zarar verilmesi halinde öncelik hakkının kullanılabileceği ve bu yönüyle de haksız fiilden kaynaklı bir tazminat davası olduğu ifade edilmektedir.
Bu halde zamanaşımının 2 yıl ve 10 yıllık süreler olacağı, haksız fiilinin öğrenilme tarihinin taşınmazın satış bedelinin paylaştırılması anı olacağı ifade edilmektedir[52].
b. İİK M. 280 Gereği İptal Davası Görüşü
İİK m. 280 “Malvarlığı borçlarına yetmeyen bir borçlunun, alacaklılarına zarar verme kastıyla yaptığı tüm işlemler, borçlunun içinde bulunduğu malî durumun ve zarar verme kastının, işlemin diğer tarafınca bilindiği veya bilinmesini gerektiren açık emarelerin bulunduğu hâllerde iptal edilebilir. Şu kadar ki, işlemin gerçekleştiği tarihten itibaren beş yıl içinde borçlu aleyhine haciz veya iflâs yoluyla takipte bulunulmuş olmalıdır….” Hükmüne haizdir.
Öncelik hakkından kaynaklı davaların da bu kapsamda açılabileceğini savunan bir görüş de bulunmaktadır.[53]
Tarafımızca bu görüşe katılmak mümkün değildir. Zira İİK 280 kapsamında dava açılabilmesi için borçlunun ve 3. Kişinin hileli davranışı aranmaktadır. Ayrıca iptal davası açılabilmesi için borçlunun ödemeden acze düşmüş olması gerekmektedir.
Öncelik hakkı açısından bu zorunlulukların olmadığı kanunda özellikle belirtilmiştir.
c. İİK m. 142 kapsamında Sıra Cetveline İtiraz Davası Olduğu Görüşü
Bir diğer görüş ise öncelik hakkının rehinli taşınmazın satışından gelen bedelin paylaştırılmasından önce dava açılabileceği ve İİK madde 142 ve 151’de belirtilen sıra cetveline itiraz ve şikayet prosedürleri kapsamında öncelik hakkının öne sürülebileceği yönündedir.
Kanaatimizce öncelik hakkı kanunda düzenlendiği yer açısından ipotek ile sıkıya sıkıya bağlı olarak yorumlanmalıdır. Bu sebeple inşaat alacaklısının tüm alacaklarının öncelikli olarak tahsil edileceği sonucunu doğuracak çıkarımlar isabetli değildir.
İnşaatçı ipoteği kapsamında düzenlenen öncelik hakkı, yalnızca ipotek hakkını tescil ettiren inşaat alacaklısına tanınmış olup bu haliyle öncelik hakkının yalnızca söz konusu ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte inşaatçı ipoteği sahibine bir imtiyaz tanıdığının kabulü ve bu kapsamda alacağın sırasının değerlendirilmesi yönündeki hatalara karşı İİK m 142 ve 151 kapsamı davaların açılabileceği ancak bu davaların süreleri sonuçlandıktan sonra bir dava hakkının kalmayacağı, ipotekli takibe özgü imtiyazın sona ereceği ve alacağın genel hükümlere göre eser sözleşmesinin tarafına karşı yöneltilmesi gerektiği kanaatindeyiz.
VIII. YAPI ALACAKLISI İPOTEĞİNDEN FERAGAT EDİLEMEMESİ
TMK m. 893 uyarınca yapı alacaklısı ipoteği hakkından önceden feragat etmek mümkün değildir.
Eser sözleşmesinin kurulmasından sonra yapı alacaklısı ipoteği hakkından feragat mümkündür. Feragate ilişkin hüküm eser sözleşmesi içinde yer alıyorsa yalnızca feragate ilişkin hüküm geçersiz olacaktır[54].
IX. YAPI ALACAKLISI İPOTEĞİNİN SONA ERMESİ
Yapı alacaklısı ipoteğinin sicilden terkini TMK m. 1014 uyarınca gerçekleşmektedir.
Bu kapsamda yapı alacaklısının tek taraflı olarak ipotekten vazgeçme beyanı ipoteğin terkini için yeterlidir. Arsa sahibinin iznine ihtiyaç bulunmamaktadır.
Bunun yanı sıra ipotek konusu alacağın ifa edilmiş olması halinde feri bir hak olan ipotek artık sadece sicildeki görüntüden ibaret olacak olup taşınmaz sahibi ipotek hakkı sahibinden ipoteğin kaldırılmasını talep edebilir, kabul edilmemesi halinde mahkemeden ipoteğin terkinini talep edebilir.
Bunun yanı sıra yapı alacaklısı ipoteğinde tescilden sonra dahi iş sahibi yeterli teminat göstererek ipoteğin tescilini talep edebilecektir[55].
X. SONUÇ
Bir inşaatın meydana getirilmesine eser sözleşmesi kapsamında emeği ile katılan yüklenici, alt yüklenici ve zanaatkarların alacaklarının kanuni bir ipotek türü olan yapı alacaklısı ipoteği ile teminat altına alınması mümkündür.
Yapı alacaklısı ipoteğinden bahsedilmek için yapının kalıcı bir yapı olması, taşınmazda değer artışı meydana getirmelidir. Kural olarak eser sözleşmesi kapsamında söz konusu olmakla birlikte vekaletsiz iş görme kapsamında yapılan inşaatlarda taşınmaz sahibinin muvafakati halinde yine inşaatçı ipoteği söz konusu olacaktır.
Yüklenici, alt yüklenici ve zanaatkarlar ipotek hakkı talep edebilecek olup, mimarlar, mühendisler ve hizmet sözleşmesi kapsamında inşaatta çalışanların bu haktan faydalanması mümkün değildir.
İpotek hakkı doktrinde farklı görüşler bulunmakla birlikte eşyaya bağlı borç kapsamında değerlendirilmekte olup taşınmazın devri halinde ipotek hakkı yeni malike karşı öne sürülebilecektir.
Eser sözleşmesinin imzasından itibaren işin bitiminden 3 ay sonrasına kadar tescil talep edilebilir. Tescil için alacağın çekişmesiz olması ve taşınmaz sahibince teminat gösterilmemiş olması gerekmektedir.
İnşaatçı ipoteği sıra açısından diğer ipotek türlerine göre bir ayrıcalık arz etmemektedir.
TMK 897’de tanımlanan öncelik hakkı kapsamında yapı alacaklıları taşınmaz üzerinde yarattıkları değeri ipoteğin paraya çevrilmesi anında önceki sıralarda bulunan alacaklardan dolayı tahsil edemezlerse aralarında herhangi bir sözleşme ilişkisi bulunmasa da önceki sıralardaki alacaklılardan bu haklarını talep edebilirler.
[1] AYAN Mehmet, Eşya Hukuku III- Sınırlı Ayni Haklar, Sekizinci Baskı, Ankara 2017, s. 217.
[2] AYAN Mehmet, s.225.
[3] AKCAN Cansın, “Yapı İpoteği”, Ankara Barosu Dergisi, 76, 2018/2, s. 69 – 110.
[4] KAÇARAN Hümeyra, “Yapı Alacaklılarının Kanuni İpotek Hakkı”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi 22, 2016/3, s. 1359 – 1394.
[5] AVCI, Ali / ORUÇ, Buket Köksal , “İnşaatçı İpoteği (Yapı Alacaklısı İpoteği)”, Türkiye Noterler Birliği, Yıl: 1, S.2, Ankara 2014, s. 102.
[6] DUMAN İlker Hasan, İnşaat Hukuku, Güncellenmiş 10. Baskı, Ankara 2021, s. 1004.
[7] KALIN Fatih Reşat, “Yapı Alacaklısı İpoteğinde Öncelik Hakkı”, (Yayımlanmamış yüksek lisans tezi), Bahçeşehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul, 2019, s. 21.
[8] AVCI/ ORUÇ, s. 101.
[9] KALIN, s. 22.
[10] DUMAN İlker Hasan, “İnşaatçı İpoteği”, Terazi Hukuk Dergisi, C. 9, S. 100, Aralık 2014, s. 190.
[11] AKIN Levent, İnşaatçı İpoteği, Ankara Barosu Dergisi, 1995, S. 5, s. 754.
[12] Yargıtay 15. HD., E. 2016/1924 K. 2016/3111 T. 31.5.2016 (www.lexpera.com.tr, 17.04.2021)
[13] AVCI/ORUÇ, s. 102
[14] REİSOĞLU Safa, Türk Ve İsviçre Hukukunda Müteahhitlerin Ve İşçilerin Kanuni İpotek Hakkı, Ankara, 1961 aktaran DUMAN, İnşaatçı İpoteği, s. 191
[15] OĞUZMAN/SELİÇİ/OKTAY-ÖZDEMİR , s. 963
[16] Yargıtay 15. HD., E. 2012/4521 K. 2013/3030 T. 09.05.2013 (www.lexpera.com.tr, 17.04.2021)
[17] DUMAN, İnşaatçı İpoteği, s. 191
[18] Y.15HD, 04.12.2012 T ve 2012/6837 E 2012/7621 K.
[19] AYAN, s. 229
[20] DEMİR Remzi, “Yapı Alacaklısı İpoteği”, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2019, S. 14, s. 506
[21] DUMAN, İnşaatçı İpoteği, s. 191.
[22] KÖPRÜLÜ, B. / KANETİ, S., Sınırlı Ayni Haklar (2. Bası). İstanbul 1983, s. 224
[23] TEKİNAY S. Sulhi, “İnşaatçı İpoteğinin Tescilini İsteme Hakkının Mahiyeti”, İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 3, S. 4, İstanbul, 1969, s. 133-139 (https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/14068 12.04.2021).
[24] AVCI /ORUÇ, s. 96-98, OĞUZMAN, M. Kemal / SELİÇİ, Özer / OKTAY – ÖZDEMİR, Saibe, Eşya Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul 2014., s. 975.
[25] Yargıtay 15. HD., E. 2018/2855 K. 2018/3585 T. 4.10.2018.
[26] ÇABRİ, Sezer, “Yapı Alacaklısı İpoteğinin Önceliği ( TMK m. 897/1 )”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Şeref ERTAŞ’a Armağan, C. 19, Özel Sayı, İzmir 2017, s. 377-413.
[27] AVCI/ORUÇ, s. 107.
[28] KALIN, s. 29.
[29] AVCI/ORUÇ, s. 108.
[30] AVCI/ORUÇ, s. 110.
[31] AKIN, s. 758.
[32] DUMAN, İnşaatçı İpoteği, s. 193.
[33] AVCI/ORUÇ, s. 114.
[34] Yargıtay 15. HD., E. 2016/27 K. 2016/1944 T. 28.3.2016 (www.lexpera.com.tr, 11.04.2021)
[35] AVCI/ORUÇ, s. 115.
[36] AVCI/ORUÇ, s. 115.
[37] DUMAN, İnşaatçı İpoteği, s. 194.
[38] YARGITAY 15. HD E. 2012 / 4558 K. 2012 / 7308 T. 21.11.2012 (www.lexpera.com.tr, 11.04.2021).
[39] DUMAN, İnşaatçı İpoteği, s. 197.
[40] AKIN, s. 761.
[41] AKIN, s. 762.
[42] ÇABRİ, s. 389 .
[43] ORAL Tuğçe, “Türk İsviçre Hukukunda Yapı Alacaklısı İpoteğine İlişkin Başlıca Sorunlar Ve Çözüm Önerileri”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2019, S. 68 , s. 699.
[44] ÇABRİ, 390.
[45] ÇABRİ, s. 391.
[46] ÇABRİ, s. 393.
[47] AKIN, s. 766.
[48] AKIN, s. 765; DUMAN, İnşaatçı İpoteği, s. 199.
[49] ÇABRİ, s. 394; KALIN, s. 66.
[50] KALIN, s. 76.
[51] AKIN, s. 767.
[52] KALIN, s. 67.
[53] KÖPRÜLÜ/KANETİ, s. 325.
[54] DEMİR, s. 528.
[55] DUMAN, İnşaatçı İpoteği, s. 199.